Eu queixei-me disso, incluindo à DECO e a DGC, por publicidade enganosa e violação dos direitos do consumidor.
Aliás, também à ANACOM e, quixotesca mente, ao ICAP. Este último respondeu, salvo erro, que a publicidade não era enganosa... Foi essa e uma de internet grátis (mas que afinal não era grátis)....
A maioria destas entidades não servem para nada...
A melhor de todas foi um parecer do ICAP que mostrou que nada percebem, tinha a ver com o anuncio da venda de um Petrus (vinho) e em que faziam comparação de preços, usando como referência um preço atingido num leilão em França, para um vinho de um ano diferente daquele e muito superior (algo como 20 mil euros), quando o vinho em causa (o que estava a ser vendido) podia ser adquirido em várias garrafeiras em Portugal por aproximadamente 1.000€ ou pouco mais. O ICAP que não percebe nada da poda, achou que podia comparar vinhos independente do ano ser diferente.
Das 3 queixas que apresentei no ICAP (uma delas não lhe dei continuidade) apenas uma teve uma deliberação aceitavel... e quanto a mim até exagerada:
EXTRACTO DE ACTA
Reunida no vigésimo sétimo dia do mês Outubro do ano de dois mil e nove, a Segunda Secção do Júri de Ética Publicitária do ICAP, apreciou o processo nº 26J/2009 tendo deliberado o seguinte:
«Processo nº 26J/2009
1. Objecto dos Autos
1.1. Pessoa Singular (adiante abreviada e indiferenciadamente designada por Requerente) veio, junto do Júri de Ética do ICAP (adiante abreviada e indiferenciadamente designado por JE ou Júri), apresentar queixa contra SONAECOM – SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES, SA. (adiante abreviada e indiferenciadamente designada por SONAECOM ou Requerida), relativamente a publicidade feita através de suporte telemóvel ao concurso intitulado “ Passatempo OPTIMUS Prémio MINI” (adiante abreviadamente designado por Passatempo Optimus), por alegada ofensa do disposto nos artigos 9.º, 10.º, 12.º, 14.º, alíneas a) e b) e 27.º do Código de Conduta do ICAP.
Tendo sido notificada para o efeito, a SONAECOM apresentou contestação.
Dão-se por reproduzidos a queixa, a contestação e os documentos juntos pelas Partes.
1.2. Questões prévias
1.2.1. Alega o Requerente ter dúvidas quanto à legitimidade de poder a SONAECOM “...fazer depender o fornecimento do serviço de acesso à internet, da prestação do serviço de voz, pois, salvo melhor opinião, trata-se de um “cross selling” forçado que contraria o decreto-lei n.º 67/2003, de 8 de Abril...”. Tal por, invocadamente, ter tentado contratar o serviço de Internet sem o serviço de voz, sem que tal se tivesse afigurado possível. (sic. ponto 5).
Esclarece ainda o Requerente em sede de queixa que a SONAECOM, na sequência da sua reclamação telefónica, lhe devolveu o valor do último SMS de participação e que, espera “que a mesma SONAECOM “... se digne a devolver a todos os clientes que enganou com este esquema o dinheiro ilicitamente cobrado, ou, senão o fizer, seja uma das entidades...” a quem reclama, a exigi-lo. (Cfr. ponto 5.).
Cumpre ao Júri esclarecer que, à luz do disposto nos artigos 4.º e 5.º do Capítulo II dos Estatutos do ICAP, bem como nos termos do artigo 1.º do Regulamento do JE, este não possui competência material para decidir quer sobre a eventual existência do aludido “cross selling”, quer sobre a legitimidade de restituição de quaisquer valores auferidos pela SONAECOM, como consequência da comunicação publicitária colocada em crise.
Com efeito, em conformidade com os normativos citados, ao Júri cabe somente pronunciar-se sobre a ética e legalidade da comunicação publicitária divulgada em suporte telemóvel, da responsabilidade da Requerida.
1.2.2. Nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 10.º do Regulamento do JE, sob a epígrafe “Petição”, “A contestação deverá ser entregue em suporte papel e em suporte digital, e deve ser acompanhada de toda a documentação referente aos factos alegados.
Em conformidade com tal normativo, e para efeitos do disposto no artigo 30.º, n.º 2 do Código de Conduta do ICAP, a Requerida deveria ter junto aos autos o Regulamento do Passatempo Optimus a que alude a art.º 1.º da sua contestação, o que não fez. Na realidade, quanto ao sítio http://www.optimus.pt/Particulares/Optimus/Iniciativas/Mini/, entende o Júri dever referir que a reprodução do teor da informação alegadamente constante das respectivas páginas -, deveria encontrar-se vertido em documento junto e separado, devidamente numerado e articulado com o citado art.º 1.º da peça processual em apreço. (Cfr., designadamente, Processos 8J, 14J e 17/J do ICAP, todos de 2009).
1.3. Dos factos
De acordo com os documentos juntos ao processo (para cujo conteúdo aqui se remete), a campanha em causa consiste em publicidade ao Passatempo Optimus da responsabilidade da SONAECOM, comunicação essa, feita através de suporte telemóvel, a 29 de Setembro de 2009 .
1.3.1. Das alegações publicitárias ou claims
A questão controvertida reporta-se ao facto de, alegadamente, a comunicação publicitária feita pela Requerida ao Passatempo Optimus consubstanciar uma prática de publicidade enganosa com fundamento na consequente indução em erro do consumidor médio, ao oferecer-se - através de telemóvel - um serviço com um custo declarado não esclarecedor do respectivo custo total (cfr. ponto 5. queixa), concretamente, por virtude dos seguintes claims (cfr. docs. juntos aos autos pelo Requerente):
- (i) “ A Optimus elegeu o seu número p/ganhar! Mil euros/dia, 1 MiniCooper/semana e 1 MiniCabrio no final. Some pontos e ganhe! Envie já SMS com MINI p/762255 (1,5 EUR)”. (SMS de 29.09.09, 13h26m);
- (ii) “ Todos os dias há prémios! Se for o vencedor de hoje precisamos de saber o seu primeiro nome ou NICK para o contactarmos. Envie o primeiro nome ou o NICK p/ 62255.” (SMS de 29.09.09, 13h28m);
- (iii) “ xxxx pode começar a pensar onde vai gastar o seu dinheiro ou a viagem no seu mini! Está no bom caminho. Envie MINI p/62255 e continue a pontuar.” (SMS de 29.09.09, 18h35m);
- (iv) “ A Maria Piedade de Maceira ganhou 1000 Eur ontem, hoje 1000 EUR podem ser seus! Cada SMS que enviar até às 20h30m multiplicado por 2. Envie agora MINI para o 62255.” (SMS de 29.09.09, 13h35m).
1.4. Das alegações das Partes
1.4.1. O Requerente considera que a SONAECOM infringe os princípios éticos da “LEGALIDADE”, “HONESTIDADE”, “VERACIDADE” e “RESPONSABILIDADE”, quando divulga, sobre o seu Passatempo Optimus, a publicidade que supra se reproduziu, defendendo em sede de queixa, e em essência, que:
- (i) “…a publicidade enganosa, como a que foi utilizada na oferta deste produto, ao oferecer um serviço com um custo declarado e que afinal não traduzia o seu custo total, conduz a distorções graves, quer em termos concorrenciais num mercado competitivo e comum, como deformações na percepção que os consumidores têm destes serviços...” acrescentando que,
”...a forma urdida e opaca como a publicidade foi feita e o produto colocado no mercado, conduz, claramente, a uma sequência de procedimentos acelerados e respostas impulsivas pelo consumidor alvo da oferta que afecta a sua situação económica, ainda que em poucos euros” e que
”...o “modus operandis” leva a que o consumidor venha adquirir um serviço para o qual esta a ser fortemente aliciado, a decidir por um préstimo que na verdade lhe é prejudicial, não está regulamentado e, possivelmente, nem é legal do ponto de vista da oferta de jogos de fortuna e azar.” (sic. ponto 5.);
- (ii) “É inequívoco que apresentação em partes da adesão ao concurso (...) é susceptível de induzir em erro os destinatários (...), levados a terem um comportamento de consumo e económico prejudicial”, acrescentando que “gravíssimo, é o facto da adesão faseada (mas necessária) ao concurso, o modo, a natureza, a composição e execução da primeira mensagem em contraposição com as mesmas características da segunda mensagem, induzem em erro o consumidor criando uma expectativa falsa, enganadora e distorcida dos resultados esperados pela sua adesão, do preço real, modo e condições da prestação do serviço. isto acontece, como já bem explicado acima, porque i) a primeira mensagem refere um custo (declaradamente único) de 1,5 euros para participar no concurso, quando não é verdade que seja esse o custo de concorrer, na medida em que exige, já depois da adesão e de gastos os tais 1,5 euros, um novo custo com uma nova mensagem ii) a segunda mensagem ao não mencionar nenhum custo, conduz automaticamente e na assumpção da boa fé e transparência do fornecedor do serviço que a mesma é grátis principalmente quando se compara a ausência de informação de preço nessa mensagem com a menção de preço com a anterior.” (sic. ponto 5.);
- (iii) “...ainda que menos grave, devido à pouca força de convicção, foi a mensagem (...) “xxxx, pode começar a pensar onde vai gastar o dinheiro ou a viagem no seu mini!! esta no bom caminho. envie mini p/62255 e continue a pontuar”, que induz duplamente o destinatário em erro. Primeiro porque me parece que já ganhei (...) , em segundo porque diz para “continuar a pontuar”, dando a entender que o concurso se realiza por um sistema de pontuação em que ganha quem tiver mais pontos e não dependente da aleatoriedade da sorte, o que alterar por completo a forma de encarar o concurso.” (sic. ponto 5.).
1.4.2. Contraditando as alegações do Requerente, vem a SONAECOM alegar em sede de contestação, e em síntese, que:
- (i) “A SONAECOM lançou um passatempo dirigido exclusivamente aos seus clientes, o qual lhes permite ganhar prémios através de uma mecânica de pergunta e resposta...” (sic. art.º 1.º), o qual “...depende exclusivamente da perícia do participante e, como tal, não constitui um jogo de fortuna e azar, para efeitos do DL 422/89 de 02 de Dezembro” (sic. art.º 2.º), que “...não tem como objectivo, directo ou indirecto, a promoção ou compra de qualquer produto, nem a adesão a qualquer serviço.” (sic. art.º 3.º) e no qual, “...apenas os actuais clientes da OPTIMUS podem participar, não tendo sido realizada qualquer campanha publicitária multi-meios, dado que o passatempo não estava disponível para o público em geral.” (sic. art.º 4.º);
- (ii) “Após o envio das primeiras mensagens, a Sonaecom concluiu que o texto enviado não era suficientemente esclarecedor, tendo este sido substituído por outro com informação mais clara e detalhada, sobre o funcionamento do passatempo e sobre o preço a pagar por cada sms.” (sic. art.º 6.º) e, “Assim, aos clientes que não se sentiram suficientemente esclarecidos pela mensagem inicial e que manifestaram o desejo de não participar no passatempo, a Sonaecom devolveu o montante despendido pelos mesmos” (sic. art.º 7.º).
2. Enquadramento ético-legal
De acordo com o artigo 9.º do Código de Conduta do ICAP, “A publicidade deve ser legal, decente, honesta e verdadeira. (...)”
O princípio ético da “LEGALIDADE” encontra-se consignado no artigo 10.º daquele Código, de acordo com o qual “A publicidade deve respeitar os valores, direitos e princípios reconhecidos na constituição e a restante legislação aplicável.”
Por seu turno, segundo o artigo 12.º daquele Código, sob a epígrafe “HONESTIDADE”, “A publicidade não deve abusar da confiança nem explorar a falta de experiência ou de conhecimentos do destinatário.”
Nos termos do disposto no n.º 1 do artigo 14º do mesmo Código de Conduta do ICAP, que encontra correspondência nos artigos 10.º e 11.º do Código da Publicidade (o último, de acordo com a redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março, artigos 7.º e 23.º), esta deve proscrever toda a declaração ou apresentação que, directa ou indirectamente, por via de omissões ou ambiguidades, bem como por virtude de todos e quaisquer exageros apresentados induza ou seja susceptível de induzir em erro o destinatário, nomeadamente no que às características do bem ou serviço, como a natureza e a composição “…nomeadamente no que se refere a: a) Características do bem ou serviço, como a natureza (…) possibilidades e resultados da utilização (…) eficiência e desempenho (…); b) O valor do bem ou serviço e o preço a ser pago efectivamente.”. (Negrito e sublinhado da responsabilidade do Júri).
Por outro lado, porque foi entendido quer pelo legislador português, quer pela União Europeia (cfr. Directivas 84/450/CEE e 97/55/CE) que, como norma de instrução em matérias de observância do princípio da veracidade, se devia instituir uma regra de direito probatório (cfr. actual n.º 3 do artigo 11.º do Código da Publicidade) nos termos da qual se presumem como inexactos os dados referidos pelo anunciante na falta de apresentação de provas ou na insuficiência das mesmas, no que, aliás, o articulado do artigo 30.º, n.º 2 do Código de Conduta do ICAP se encontra em consonância, há que aferir da bondade da prova junta ao autos pela SONAECOM, no que tange aos dados de facto alegados na sua comunicação publicitária.
Acrescente-se que, segundo o consignado no artigo 27.º do Código a que o Júri se tem vindo a reportar, sob a epígrafe “RESPONSABILIDADE”, “Todos os agentes que intervêm na comunicação e actividade publicitárias, ainda que indirectamente, devem respeitar as regras de conduta enunciadas...”.
2.1. Da alegada prática de publicidade enganosa
2.1.1. Atentos quer o clausulado do documento para cuja consulta a Requerida remete a art.º 1.º da contestação, e denominado “REGULAMENTO DO CONCURSO SMS PREMIUM COM OFERTA DE DINHEIRO E AUTOMÓVEIS MINI” - e concretamente, mas sem excluir, o constante do respectivo n.º 3, sobre a epígrafe “ REGRAS DO CONCURSO”- , quer os claims referidos no ponto 1.3.1. supra, não crê o Júri que o Passatempo Optimus dependa exclusivamente da perícia dos participantes. Ao contrário, tais elementos são de molde a permitir antes a conclusão de que o que se trata nos presentes autos, é de um concurso cujo resultado é contingente por assentar exclusiva e fundamentalmente no factor sorte. Veja-se, a título de mero exemplo, a previsão a 4.1. do aludido Regulamento de uma “ happy hour de pontos” cujo horário nem sequer é passível de ser conhecido por parte do participante através do suporte da publicidade colocada em crise mas, tão somente, através da Internet, quando, é certo, não relevar aqui a excepção prevista no artigo 9.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março...Atenda-se, igualmente ao claim “ A Optimus elegeu o seu número p/ganhar!”.
Termos em que, considera o JE que o Passatempo Optimus se subsume na previsão do artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 422/89, de 2 de Dezembro, devendo a respectiva publicidade depender da respectiva observância, em cumprimento, também, do preceituado no artigo 10.º do Código de Conduta do ICAP, ao contrário do alegado pela SONAECOM a art.º 2.º da sua contestação.
2.1.2. Alega a Requerida a art.º 3.º da contestação que “...o passatempo não tem como objectivo (...) indirecto, a promoção (...) de qualquer produto”.
Com a devida vénia, o Júri permite-se discordar de tal entendimento. Com efeito, conclui-se a partir da conjugação dos n.ºs 1 dos artigos 3.º, 8.º, e 9.º do Código da Publicidade - os dois últimos, em consonância com o disposto no artigo 21.º do Código de Conduta do ICAP -, que o teor dos SMS dos participantes no Passatempo Optimus (“ Envie já SMS com MINI”, “ Envie MINI” e “ Envie agora MINI”) consubstanciam uma forma de publicidade indirecta à marca e modelos de automóvel “Mini Cooper” e “Cabrio”.
Com efeito, da respectiva natureza publicitária não chega o destinatário médio a tomar consciência.
2.1.3. Analisadas as alegações publicitárias referidas em 1.3.1. (vd. (i), (ii) e (iii)), bem como o documento para cuja consulta a Requerida remete a art.º 1.º da contestação, e denominado “REGULAMENTO DO CONCURSO SMS PREMIUM COM OFERTA DE DINHEIRO E AUTOMÓVEIS MINI”, constitui posição do Júri que, o respectivo teor é susceptível de induzir em erro o chamado o consumidor médio (entendido de acordo com a acepção amplamente divulgada pela jurisprudência comunitária), quer quanto à real possibilidade de ganho por virtude da respectiva participação, quer quanto ao respectivo custo total, teor esse, aliás, contraditório com o disposto, designadamente, no ponto 4.1. daquele Regulamento, contradição essa desconforme com o disposto nos artigos 12.º e 14.º, n.º 1, alíneas a) e b) do Código de Conduta do ICAP.
Mais, e sem prejuízo de tal conclusão, diga-se que tal expectativa de ganho é, aliás, impossível de ser representada na mente do consumidor médio, caso este não se encontre habilitado com a informação que lhe deve ser fornecida por qualquer regulamento de concurso ou passatempo.
Ora, no caso vertente, não só a publicidade dada a qualquer concurso publicitário deve mencionar que foi autorizado pelo Governo Civil, bem como o n.º que lhe foi atribuído, como da mesma deve constar a informação sobre a forma pelo qual se pode aceder ao Respectivo Regulamento, não se compaginando a omissão de tal informação essencial, com a excepção prevista no n.º 2 do artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 57/2009, de 26 de Março, sob a epígrafe “Omissões Enganosas”.
De facto, nos termos do n.º 1, alínea a), do mesmo artigo 9.º do Decreto-Lei n.º 57/2008, de 26 de Março (que transpõe para o direito interno a Directiva n.º2005/29/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Maio, “…Tendo em conta todas as suas características e as limitações do meio de comunicação, é enganosa, e portanto é susceptível de conduzir o consumidor a tomar uma decisão de transacção que não teria tomado de outro modo, a prática comercial (…) Que omite uma informação com requisitos substanciais para uma decisão negocial esclarecida do consumidor;” admitindo-se, de acordo com o n.º 2 do mesmo artigo que “ Quando o meio de comunicação utilizado para a prática comercial impuser limitações de espaço ou de tempo, essas limitações e quaisquer medidas tomadas pelo profissional para disponibilizar a informação aos consumidores por outros meios devem ser tomadas em conta para decidir se foi omitida a informação. Negrito e sublinhado do Júri).
Entende o JE que, o suporte telemóvel, não oferece limitações de tempo e, ou, de espaço que justifiquem que a dita informação essencial seja relegada para um sítio da Internet, e, muito menos, que ao mesmo nem se faça alusão através dos SMS a que o Júri se tem vindo a reportar.
2.2. Do ónus da prova que impende sobre a SONAECOM
Analisadas a queixa, a contestação e os documentos juntos pelo Requerente bem como o documento para cuja consulta a Requerida remete a art.º 1.º da contestação, entende o Júri, ao abrigo do supra citado artigo 30.º, n.º 2 do Código de Conduta do ICAP – e sem prejuízo do que se concluirá no ponto seguinte -, que a SONAECOM não juntou prova que permita contraditar que o Passatempo Optimus:
- a) consubstancia uma prática de publicidade ilícita desconforme com o preceituado no artigo 10.º do Código de Conduta do ICAP, atento o facto de o respectivo objecto ser subsumível no disposto no artigo 1.º do Decreto- Lei n.º 422/89 de 2 de Dezembro;
- b) configura uma prática de publicidade indirecta à marca e modelos de automóvel “Mini Cooper” e “Mini Cabrio”, em desconformidade com o disposto no artigo 21.º do Código de Conduta do ICAP;
- c) é susceptível de induzir o consumidor médio em erro quanto à real expectativa de ganho decorrente da participação no mesmo, bem como de explorar a sua falta de conhecimentos, em desconformidade com o disposto nos artigos 12.º e 14.º, n.º 1, alínea a) do Código de Conduta do ICAP;
- d) é susceptível de induzir o consumidor médio em erro quanto ao preço a ser efectivamente pago pela sua participação, bem como de explorar a sua falta de conhecimentos, em desconformidade com o disposto nos artigos 12.º e 14.º, n.º 1, alínea b) do Código de Conduta do ICAP.
3. Decisão
Termos em que o Júri de Ética do ICAP delibera no sentido de que a publicidade feita través de telemóvel, em apreciação no presente processo, ofende o disposto nos artigos 9.º, 10., 12.º, 14.º, n.º 1, alíneas a) e b) e 27.º do Código de Conduta do ICAP, pelo que a sua divulgação deve cessar de imediato e não deverá ser reposta, quer na sua totalidade, quer – caso se mantenham os tipo de ilícito apurados pelo JE – em termos parciais.»
A Presidente da Segunda Secção do Júri de Ética do ICAP
